Kripto para borsalarına devlet garantisi olabilir mi?

Yakın zamanda üst üste yaşanan olaylar ülkemizdeki "Kripto Para Borsaları"nı sorgulanır hale getirdi. Öncelikle belirtmemiz gerekir ki, bu "borsa" adı altında hizmet veren şirketler hukuken borsa değiller ve bir borsadan beklenen hukuki güvence ve denetim mekanizmalarından yoksunlar.

Borsa kavramından genel olarak yatırımcıların değerli kağıt ve tahviller ile sair varlıkların alım satımının yapıldığı ve devlet denetimi altında olan yerler anlaşılır. Bir başka deyişle, borsalar talep gören mallar için organize edilmiş piyasalara verilen addır. Örneğin, hisse senedi gibi kıymetli evrakın alınıp satıldığı yerlere menkul kıymet borsası denir ve bizdeki BİST böyle bir borsadır. Borsalar türleri itibariyle de ticari emtia borsaları, menkul kıymet borsaları ve vadeli işlem borsaları gibi alt türlere ayrılırlar.

Borsaların temel özelliği gereği alıcı ve satıcılar genellikle komisyoncular (broker'lar) aracılığıyla işlem yaparlar. Bu komisyoncular saklama hizmeti vermezler. Genellikle borsalarda alınıp satılan menkul kıymetler bir saklama kuruluşunda bulunur. Bizim ülkemizde bu saklama hizmetini hepimizin bildiği Takasbank verir. Ama kendine "borsa" diyen kripto varlık ticareti yapan bizdeki mevcut kuruluşlar aslında aracılık yaptıklarını söylemekte, ama bunun da ötesine geçerek saklama hizmetini de vermektedirler. Bu iki hizmeti bir arada gerçekten veriyor ve rollerini aracılıkla sınırlı tutuyor olsalar bile bu iki şapkadan hangisini hangi aşamada başlarına taktığı anlaşılmadığından yakın zamanda yaşadığımız türden olumsuz durumların yaşanması daha olası hale geliyor ve dışarıdan bunu ilk bakışta anlamak da mümkün olmuyor.

Borsaların yatırımcıların faaliyetleri için güvenli bir ortam yaratması ve düzenli işlem mekanizmasına sahip olması, güncel fiyatlara ve gerçek zamanlı alışveriş yapmaya müsait olması beklenir fakat bizdeki kripto para borsaları yukarıda yer verdiğimiz sebeplerden ötürü ve yasal bir düzenlemeyle ele alınmadıkları ve özel bir lisans ile hareket etmedikleri için yasal mercilerin düzenli ve anlık denetimlerinden de uzaktırlar. Bu anlamda bahsi geçen borsalarda işlem yaparken pek de yasal bir güvence söz konusu değildir.

Belli bir alanda devlet güvencesinden bahsedebilmek için öncelikle o alanın yasal olarak hem birincil ve hem de ikincil mevzuat temelinde sıkıca düzenlenmiş olması gerekir. Örneğin tapu işlemlerinde "devlete güven ilkesi" vardır ve tapu kayıtlarındaki bir hatadan ötürü zarara uğrayanlar bu güvenleri boşa çıktığı için devletin sorumluluğuna başvurabilirler. Yine mesela BİST örneğini verecek olursak; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi olarak faaliyet gösterdiği için bu kanunda öngörülen standart ve kuralları uygulamak durumundadır ve bu Kanunun öngördüğü şekilde SPK denetimi söz konusudur. Yine, Bankalar 5411 sayılı Bankacılık Kanununa göre faaliyet gösterirler ve banka mevduatlarına ilişkin devlet garantisi bulunmaktadır. Hatta bu devlet garantisinin fonlanması bakımından Tasarruf Mevduat Sigorta Fonuna Bankaların topladıkları mevduatın belli bir oranı kadar prim ödemeleri söz konusudur. Devletin bu şekilde sıkı bir düzenleme getirdiği ve denetlediği piyasalarda devletin sağladığı hukuki bir güvenceden bahsedilebilir. Zira devletin sağladığı bu güvenli alanlarda işlem yapanlar devlete güvenirler ve bu güvenin boşa çıktığı durumlarda kamunun bir "hizmet kusuru" işlediği kabul edilir. Bu kusur sorumluluğuna bağlı olarak da zarar görenler zararlarını devletten talep edebilirler. Günün sonunda devlet bu zararı karşıladığında hizmet kusurunu işleyen memurlarına rücu eder. Klasik döngü bu şekilde işler.

Konumuza dönecek olursak, "kripto para borsaları"nda gerçekleşen işlemler bakımından yasal mevzuat açısından böyle bir devlet garantisinin varlığından söz edemiyoruz. Bizdeki bu "borsa"lar olması gerektiği gibi yasal bir düzenlemeye tabi tutulmuş değildir; aracılık yapanlar aracılığın ötesine geçtikleri gibi saklama hizmetini de vermektedirler ve onları belli bir denetim mekanizmasına tabi tutmaya yarayacak bir lisans veya ruhsata da tabi değildirler. O yüzden bu sözde borsalardan ötürü mağduriyet yaşayan yatırımcıların idari yollarla başvurup yasal bir hak olarak tazminat isteme hakları teknik olarak bulunmamaktadır.

Ama ortada "borsa" adı altında bir faaliyetin olduğu ve kamunun genel denetim görevini yerine getirmediği düşüncesiyle bir hizmet kusuru olduğu gerekçesiyle kamuya karşı da dava açılabileceği düşüncesindeyim. Buna benzer bir durum geçmişte İmar Bankası'na el konulduktan sonra ortaya çıkmıştı. BDDK tarafından bu bankaya el konulduğunda görüldü ki, birçok yatırımcıya onların bilgisi dahilinde veya bilgisi dışında "off shore" hesaplar açılmış, yani Türkiye Cumhuriyeti hükümranlık alanı dışındaki yerlerde hesaplar açılarak paralar buralara aktarılmış. Bu durumda Devletin banka mevduatına sağladığı garantiler bu hesaplar için işletilmedi. Ama adı Banka olan ve devlet denetimi altında faaliyet yürüten bir kuruluşun bu kanunsuz uygulamasına göz yuman veya en azından bunu yakalayamayan kamuya karşı bazı vatandaşlar davalar açarak burada kamunun "hizmet kusuru" olduğunu iddia ettiler ve bazı davalar da kazanıldı. Davasını kazanan vatandaşların zararları devlet garantisi oranında karşılandı. Bu son olayda da kendisine "borsa" diyen veya en azından kendisine "borsa" denmesine itiraz etmeyen bir kuruluşun bu şekilde fütursuzca ve denetimsiz bir şekilde faaliyetine karışmayan kamunun "hizmet kusuru" olduğu iddia edilerek vatandaşlar tarafından dava yoluna başvurulabilir.

Mağduriyetlerin giderilmesi bakımından yukarıdaki çerçevede devletin sorumluluğuna gidilmesi düşünülebilir ve benim hukuki yorumum bu yola başvurulması halinde hukukun iyi niyetli vatandaşların yanında duracağı yönünde. Ancak bundan önce, sorunu kaynağında çözmek bakımından yapılması gerekenler var. Kripto paralar ve daha geniş olarak kripto varlıklar konusunda, bunların aracılığı ve kayıtlarının saklanması, türev varlıkların nasıl ele alınacağı ve bu varlıkların türev araçların ihracında nasıl kullanılacağı vb. konularında kapsamlı bir yasal düzenlemeye ihtiyaç var. Yakın zamanda TCMB bir yönetmelik çıkardı ve bu Yönetmelik 30 Nisan 2021 tarihi itibariyle yürürlük kazanacak. Ancak bu Yönetmelik kripto varlıkları "gayri maddi varlık" olarak tanımlayıp mevzuattaki boşluğu bu noktada bir nebze doldurmakla birlikte, bunların doğrudan veya dolaylı olarak ödeme aracı olarak kullanılmasını yasakladı. Bir hukuki düzenleme yaparken elbette belli yasaklamalar getirilebilir; kanunun koruduğu çıkarla uyuştuğu ölçüde yasaklamalar getirilmelidir de. Ancak kripto varlıklar gibi çağın bir gerçeği haline gelmiş ve gelecekte de her geçen gün ekonomik yaşamımızdaki yerinin artacağı belli bir kategoriyi düzenlerken yasaklarla yetinmek olmaz. Kanun koyucunun yasal düzlemde temel meseleleri bir düzenlemeye kavuşturması ve kanun ile yetkilendirilmiş kamu kuruluşları tarafından ikincil düzenlemelerle uygulamanın nasıl olacağı netleştirilmeli, kripto varlıklarla işlem yapmanın nasıl yasal güvence ve denetime kavuşturulacağı sorunu bir an önce ele alınmalı ve çözülmelidir.

Bu bakımdan ilk yapılması gereken, kripto varlık borsası gibi hareket eden firmaların faaliyetlerini lisansa bağlamak olmalıdır. Basit döviz bürolarının bile Hazine tarafından lisanslandığı gerçeğini düşündüğümüzde çok daha riske açık bu alanda lisans verilmemesi ve bir denetim mekanizması kurulmaması kabul edilemez. Pratik açıdan kamunun düzenlemeye başlayacağı ilk nokta bu lisanslama konusu olmalıdır.